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Éric Woerth
Question N° 23642 au Ministère de l'économie


Question soumise le 15 octobre 2019

M. Éric Woerth interroge M. le ministre de l'économie et des finances sur l'absence de garanties encadrant les procédures consultatives engagées par l'Autorité de la concurrence dans le cadre de l'application des articles 50 et 52 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques relatifs aux conditions d'exercice des professions réglementées. Cette dernière rend, dans ce domaine, des avis publics non susceptibles de recours, qui influent néanmoins sur les décisions des pouvoirs publics. Pour y parvenir, l'Autorité de la concurrence fait usage de pouvoirs d'enquête très étendus régis par l'article 450-3 du code de commerce qui lui sont dévolus dans le cadre de sa mission de répression des infractions au droit de la concurrence auxquels, en pratique, il n'est pas possible de s'y opposer. Or l'élaboration de ces avis publics n'est pas soumise à une procédure contradictoire permettant aux professions réglementées de bénéficier des mêmes garanties que celles utilisées par l'Autorité de la concurrence dans un cadre répressif : assistance d'un conseiller auditeur ; communication du projet d'avis en temps utile afin de permettre aux professions réglementées d'émettre des observations ; obtention d'un droit à être entendu. Ainsi, nulle garantie dans ce nouveau domaine d'activité ne vient faire contrepoids à ses pouvoirs d'instruction contrairement à ce qui s'observe dans l'activité historique de l'Autorité de la concurrence. Cette asymétrie est certainement liée à une malfaçon rédactionnelle de la législation en ce domaine. C'est pourquoi il lui serait reconnaissant de bien vouloir lui faire savoir s'il envisage d'apporter des modifications au code de commerce afin que ces pouvoirs soient assortis des mêmes garanties que lorsqu'ils sont utilisés dans un cadre répressif. À ce titre, il serait notamment important que les avis de l'Autorité de la concurrence ne soient pas rendus publics sans que les professions concernées aient pu bénéficier du principe du contradictoire, d'un droit d'accès au dossier et de l'assistance d'un conseiller.

Réponse émise le 31 décembre 2019

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 est venue modifier les conditions d'exercice et d'installation des professions réglementées. Les articles 50 et 52 de cette loi ont notamment introduit la compétence pour l'Autorité de la concurrence d'émettre des avis sur certains tarifs réglementés et sur la liberté d'installation des offices publics ou ministériels dans des zones territoriales déterminées. La Loi a ainsi prévu l'élaboration d'une carte (pour les notaires, huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires) prise conjointement par les ministres de l'économie et de la justice sur proposition de l'Autorité de la concurrence, identifiant les zones où la création de nouveaux offices est utile. Ces avis sont rendus publics. Si l'élaboration de ces avis n'est pas soumise à une instruction contradictoire au sens de l'article L. 463-1 du code de commerce, elle répond cependant à des formalités particulières et donne l'occasion aux professionnels d'exprimer leur point de vue. Ainsi, en matière de consultation sur les tarifs, l'article L. 444-5 du code de commerce, instauré par l'article 50 de la loi précitée, prévoit que l'Autorité de la concurrence peut recueillir toute donnée utile auprès des professionnels concernés. De même, en ce qui concerne les avis rendus par l'Autorité de la concurrence s'agissant de la définition de la carte des zones où un renforcement de l'offre de services apparaît utile, l'article L. 462-4-1 du code de commerce, introduit par l'article 52 de la loi précitée, spécifie que : « L'ouverture d'une procédure visant à l'élaboration de la carte (…) est rendue publique, dans un délai de cinq jours à compter de la date de cette ouverture, afin de permettre aux associations de défense des consommateurs agréées au niveau national pour ester en justice, aux instances ordinales des professions concernées, ainsi qu'à toute personne remplissant les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance requises pour être nommée par le ministre de la justice en qualité de notaire, d'huissier de justice ou de commissaire-priseur judiciaire, d'adresser à l'Autorité de la concurrence leurs observations  ».   Le caractère public des avis rendus par l'Autorité de la concurrence constitue également une condition indispensable pour assurer la transparence des recommandations formulées par cette autorité administrative indépendante et inspirer utilement les pouvoirs publics dans les décisions prises dans ce domaine. Ce dispositif est d'ailleurs conforme au régime général de publicité des avis de l'Autorité de la concurrence. En effet, L'article L.462-4 du code de commerce prévoit que les avis « sur toute question concernant la concurrence » dont l'Autorité de la concurrence prend l'initiative sont rendus publics. L'article R.462-1 du code de commerce prévoit aussi que les avis de l'Autorité de la concurrence rendus à titre obligatoire (en application des articles 410-2 et 462-2 dudit code) sont publiés avec les textes auxquels ils se rapportent et que celle-ci peut également publier les avis « sur toute question concernant la concurrence » qui lui sont demandés (en application de l'article de l'article L. 462-1), sous la seule réserve d'en obtenir l'accord s'agissant des commissions parlementaires et du Gouvernement. En revanche, dans le cadre de ces procédures consultatives, il ne saurait être fait application aux professions réglementées des mêmes règles que celles utilisées par l'Autorité de la concurrence dans un cadre répressif. En effet, l'application du principe du contradictoire et des prérogatives qui y sont attachées vise à la protection des droits de la défense dans l'égalité des armes et découle du droit à un procès équitable et à un recours effectif protégé par la Convention européenne des droits de l'Homme du 4 novembre 1950. Or, les avis de l'Autorité de la concurrence ne font dans le cas présent que préparer les décisions prises par les pouvoirs publics. La publication des textes réglementaires que le Gouvernement prend en ce domaine sur la base des avis de l'Autorité doit d'ailleurs, en règle générale, être précédée d'une consultation des professionnels.

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