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Jean-Michel Clément
Question N° 3458 au Ministère du travail


Question soumise le 5 décembre 2017

M. Jean-Michel Clément attire l'attention de Mme la ministre du travail sur la situation des groupements d'employeurs dont l'action positive sur l'emploi n'est plus à démontrer. À l'heure où il convient d'ajuster au plus près offre et demande d'emploi, le centre de ressources pour les groupements d'employeurs (CRGE), promoteur de ces groupements mais aussi observateur attentif des besoins de ses adhérents ne cesse de mettre en évidence une difficulté récurrente. Un groupement d'employeurs peut se constituer sous la forme d'une association régie par la loi de 1901 ou d'une société coopérative. Il s'agit d'un véritable outil de « fléxicurité » pourvoyeur de milliers d'emplois. Cependant, les groupements d'employeurs font face à une instabilité tant juridique que fiscale. Ces groupements d'employeurs ne peuvent, sur leur territoire, mettre à disposition des emplois entre employeurs fiscalisés ou non. Il apparaît alors nécessaire de permettre à ces groupements de se constituer deux secteurs d'activité, l'un assujetti à la TVA, l'autre non assujetti, en fonction du statut fiscal de l'adhérent, facilitant ainsi l'emploi d'un même salarié, a l'instar du secteur associatif. Aussi, il lui demande s'il ne serait pas possible d'étendre ce dispositif de mixité fiscale aux groupements d'employeurs, ce qui faciliterait leur développement et par là même aurait des conséquences positives sur l'emploi.

Réponse émise le 20 mars 2018

Plusieurs réponses ont été apportées afin de sécuriser la situation des groupements d'employeurs. S'agissant du lien de subordination, il est établi que l'employeur des salariés mis à disposition par le groupement d'employeurs est bien celui-ci. Il s'en suit que les salariés sont liés par un lien de subordination avec ce groupement, comme le prévoit l'article L. 1253-1 alinéa 1er du code du travail : « Des groupements de personnes entrant dans le champ d'application d'une même convention collective peuvent être constitués dans le but de mettre à la disposition de leurs membres des salariés liés à ces groupements par un contrat de travail ».  Toutefois, l'entreprise adhérente qui a recours au salarié mis à disposition est responsable des conditions d'exécution du travail concernant la durée du travail, le travail de nuit, le repos hebdomadaire et les jours fériés, la santé et la sécurité au travail, le travail des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs et l'exercice de la fonction de maître d'apprentissage, selon les termes de l'article L. 1253-12 du code du travail. Sur les règles de priorité de licenciement, les critères d'ordre du licenciement sont à apprécier au niveau du groupement d'employeurs. En effet, les salariés du groupement étant unis par un lien de subordination avec celui-ci, c'est en son sein qu'ils doivent être appréciés. S'agissant du décompte des effectifs des groupements d'employeurs, la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a opéré un changement des règles : l'article L. 1253 8 1 du code du travail prescrit que pour l'application du code du travail, les salariés mis à disposition, en tout ou partie, d'un ou de plusieurs de ses membres par un groupement d'employeurs ne sont pas pris en compte dans l'effectif du groupement d'employeurs, à l'exception de sa seconde partie relative aux relations collectives de travail. Ainsi, les salariés du groupement d'employeurs qui sont mis à disposition des entreprises adhérentes sont comptés dans les effectifs du groupement d'employeurs pour l'application des dispositions du code du travail qui concernent les relations collectives de travail, notamment les institutions représentatives du personnel (délégués du personnel, comité d'entreprise, comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et, à compter de 2018, comité social et économique) et les délégués syndicaux. Pour les autres dispositions de la législation du travail, les seuils d'effectifs sont appliqués au groupement d'employeurs en ne comptant pas les salariés mis à disposition. Il en est ainsi par exemple de l'application du respect des seuils relatifs à l'obligation d'emploi des travailleurs en situation de handicap ou du à la contribution à la formation professionnelle continue ou encore du règlement intérieur. En matière de prévention de l'exposition aux risques physiques par un accord collectif ou plan d'action, le salarié mis à disposition par un groupement d'employeurs, présent dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillant depuis au moins un an est pris en compte pour l'appréciation du seuil qui déclenche l'obligation pour l'entreprise utilisatrice d'être couverte par un accord collectif ou par un plan d'action, sauf si le salarié remplace un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu. S'agissant du groupement d'employeurs, seuls les salariés « permanents » seront pris en compte pour l'appréciation de cette obligation. Concernant l'obligation pour un employeur de déclarer l'exposition de ses salariés, au-delà de certains seuils, à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels mentionnés à l'article L. 4163-1, toutes les entreprises, quelle que soit leur taille ou leur activité, sont concernées. Ainsi un groupement d'employeurs, dont un ou plusieurs de ses salariés mis à disposition de ses membres seraient exposés à des facteurs risques professionnels mentionnés à l'article L. 4163-1, recueille les informations relatives aux salariés auprès de ses membres, évalue l'exposition de ces salariés au-delà des seuils règlementaires, et effectue la déclaration via la déclaration annuelle des données sociales (DADS) ou la déclaration sociale nominative (DSN), quel que soit son effectif. En effet, il demeure l'employeur et, à ce titre, est soumis à l'obligation de déclarer l'exposition de ses salariés aux risques professionnels mentionnés à l'article L. 4163-1. En ce qui concerne les règles applicables en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), les mises à disposition consenties à titre onéreux par les groupements d'employeurs au profit de leurs membres sont en principe soumises à la taxe. Toutefois, l'article 261 B du code général des impôts (CGI), qui transpose en droit interne le f) du 1 de l'article 132 de la directive n° 2006/112/CE du 28 novembre 2006 relative au système commun de la TVA, exonère, sous certaines conditions, les services rendus à leurs adhérents par les groupements constitués par des personnes physiques ou morales exerçant une activité exonérée de la TVA ou pour laquelle elles n'ont pas la qualité d'assujetti. Ainsi, les mises à disposition consenties par les groupements d'employeurs au profit de leurs membres sont exonérées de TVA à la condition que ces derniers exercent une activité non soumise à la taxe, que les personnels mis à disposition concourent directement et exclusivement à la réalisation des opérations exonérées ou exclues du champ d'application de la TVA de leurs membres et que les sommes réclamées par le groupement correspondent exactement à la part incombant à chaque membre dans les dépenses communes. Au demeurant, l'exonération reste applicable lorsque des membres du groupement sont redevables de la TVA dès lors que le pourcentage des recettes donnant lieu au paiement de la taxe est inférieur, pour chacun des membres pris individuellement, à 20 % de leurs recettes totales. Par ailleurs, un groupement peut rendre des services à des personnes non membres assujetties à la TVA sous réserve que ces prestations soient soumises à la taxe au taux applicable au service concerné et que les sommes perçues à ce titre ne dépassent pas 50 % du montant total des recettes du groupement pour ce type de services. Ces seuils de 20 % et de 50 % constituent une interprétation particulièrement favorable aux contribuables du f) du 1 de l'article 132 de la directive TVA. En revanche, il n'est pas possible d'adapter, au regard de la situation personnelle de chaque membre du groupement, le régime de TVA applicable et d'admettre au sein des groupements des membres dont l'activité serait soumise à la taxe sous réserves du seuil de 20 %. Une telle mesure serait en effet contraire au droit communautaire et exposerait la France à un contentieux dont l'issue serait nécessairement défavorable dans un contexte où la Cour de justice de l'union européenne a une interprétation stricte de ce mécanisme.

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