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Laurence Trastour-Isnart
Question N° 28120 au Ministère de l’économie


Question soumise le 7 avril 2020

Mme Laurence Trastour-Isnart attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur la mise en place des mesures de protection sanitaire sur les chantiers relevant des marchés publics et l'indemnisation prévue pour la mise en œuvre de ces mesures par l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020. En effet, cette ordonnance ajoute diverses mesures d'adaptation des règles applicables aux contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19. Elle prévoit notamment dans son article 6.6° une indemnisation pour les concessionnaires, destinée à compenser les surcoûts non prévus au contrat initial, principalement liés aux mesures de protection sanitaire à mettre en œuvre sur chantier ou sur site dans le cadre de la crise actuelle. L'ordonnance fait ici application du principe d'imprévision. Sa mise en œuvre est cohérente, puisque cette crise sanitaire est bien constitutive d'un évènement imprévisible lors de la conclusion des divers contrats publics qui rend l'exécution desdits contrats excessivement onéreux pour les maîtres d'œuvre qui n'avaient pas accepté d'en assumer le risque. Cependant, si l'ordonnance applique le principe d'imprévision aux contrats de concessions, elle n'en fait pas état pour les marchés publics. Ces derniers exigent pourtant la mise en place des mêmes mesures de protection sanitaire et entraînent donc les mêmes coûts imprévus pour le titulaire du marché. Sur site ou sur chantier, ces mesures représenteront un coût important et viendront s'ajouter aux difficultés financières que traversent les entreprises, pouvant compromettre ainsi la bonne poursuite des opérations. C'est pourquoi elle souhaite connaître quelles actions le Gouvernement entend mener pour assurer l'indemnisation des dépenses liées aux mesures de protection sanitaire dans le cadre des marchés publics et ainsi aligner le régime d'indemnisation prévu pour les contrats de concessions par l'ordonnance du 25 mars 2020 avec celui des contrats de marchés publics.

Réponse émise le 22 décembre 2020

Les mesures de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19 constituent des mesures spéciales permettant de faire face aux conséquences de la propagation de l'épidémie de Covid-19. Elles permettent, pendant cette crise sans précédent, d'assurer la continuité de la satisfaction des besoins, notamment les plus urgents, et de soutenir les entreprises en difficulté. Le 6° de l'article 6 de cette ordonnance prévoit qu'en cas de modification significative des conditions d'exécution du contrat de concession imposée par le concédant, le concessionnaire a droit à une indemnité pour compenser le surcoût lié à l'exécution du contrat lorsque la poursuite de son exécution impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires imprévus et représente une charge manifestement excessive. Cette disposition a pour but de renforcer le droit à indemnité du titulaire, nonobstant toute clause contractuelle moins favorable, en cas de modification unilatérale pour motif d'intérêt général fondée sur des circonstances imprévues qu'une autorité concédante diligente ne pouvait prévoir. Cette mesure permet d'insister sur la situation spécifique des concessionnaires, qui, assumant le risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, subissent de manière plus directe l'arrêt ou les fortes baisses d'exploitation liée à l'épidémie de Covid-19. Les titulaires de contrats de concession et de marchés publics continuent par ailleurs de bénéficier de la théorie de l'imprévision, sans qu'il soit besoin de l'autoriser dans un texte législatif ou réglementaire spécial. Dès lors, les surcoûts liés à la suspension des marchés publics et aux mesures de protection des personnels qui doivent être prises pour assurer l'exécution des prestations dans le respect des préconisations sanitaires peuvent au cas par cas être indemnisées lorsque ces surcoûts entraînent un bouleversement de l'équilibre économique du contrat. Dans une circulaire du 9 juin 2020, adressée aux ministres et secrétaires d'Etat, le Premier ministre incite en outre les services de l'Etat à aller au-delà de la théorie de l'imprévision et prendre en charge une partie des surcoûts subis par les entreprises titulaires de marchés de travaux en raison de l'épidémie de Covid-19. Si cette circulaire ne s'applique qu'aux marchés de l'Etat, les collectivités territoriales et l'ensemble des maîtres d'ouvrages publics sont invités à s'en inspirer. Une circulaire du 20 mai 2020 appelle également les préfets de régions et de départements à promouvoir des chartes ou accords régionaux de reprise des chantiers visant une répartition solidaire et responsable des surcoûts.

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